2001年4月28日通过的《婚姻法》修正案，对《婚姻法》作了较大的修改。其中一个最重要的修改，就是增加了离婚过错损害赔偿制度，该法第四十六规定，重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员四种情况下导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。这标志着离婚过错损害赔偿制度在我国婚姻法上得以建立。
一、离婚损害赔偿制度建立的背景
稳定的婚姻家庭需要夫妻有着忠诚信念共同经营、精心呵护。但随着经济的迅猛发展、社会物质财富的不断增加，人们生活的环境、观念、欲望和追求也在不断地发生着变化，西方的性自由、性解放的思潮开始充斥社会，夫妻之间互相忠实、互相尊重的观念开始淡化，婚姻家庭面临着前所未有的冲击与挑战，出现了一些亟待解决的问题。
第一，家庭暴力问题;据全国妇联1997年对15个省市的信访统计，因家庭暴力引起的信访量已占婚姻家庭信访总量的34.5%。1999年广东省妇联在广州等11个市组织了1589个家庭入户抽样调查，有29.2%的家庭存在程度不同的家庭暴力现象，其中有79.4%存在丈夫对妻子施暴。但由于当事人在传统观念作祟认为“家丑不可外扬”以及司法机关“清官难断家务事”的观念下一般不愿介入等原因，各级法院对于这类案件处罚很少。等到对触犯刑律者进行处罚时，妇女权益已被严重侵害到无法挽回。
第二，包“二奶”问题;据调查，深圳妇联接待关于“二奶”的投诉，1996年至1998年分别为69宗、96宗、200宗。东莞市人民法院1996年至1998年受理婚姻纠纷案2010宗，涉及“包二奶”的578宗，占27%，有的甚至包养“三奶”、“四奶”，有的公开重婚，妻妾共室。破坏了我国婚姻法规定的一夫一妻制度，败坏了社会风气，影响了社会的稳定。
国内外对破坏婚姻关系行为追究民事责任，经历了三个不同的演变过程：第一过程是将破坏婚姻关系的行为认定为侵害夫权的行为，追究妻为通奸行为的民事责任;第二个过程是对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。第三个过程，是将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿[3杨立新]。
我国新《婚姻法》确立了侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度，对破坏婚姻家庭关系的行为加大了制裁力度，运用民事手段对无过错方采取了保护措施。这对维护自由、平等、和睦、文明的婚姻家庭关系无疑是一个巨大的进步。[page]
二、离婚损害赔偿的构成条件
1、一方实施了违法行为
作为离婚损害赔偿要件的违法行为特指配偶一方实施了婚姻法第四十六条规定的重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员这四种行为。除此之外的诸如小偷小摸、好吃懒做、赌博、吸毒甚至刑事犯罪等都不包括在内，即使这些行为直接导致了离婚的发生，无过错方也不能请求离婚损害赔偿。
2、有损害事实的存在
损害事实是指由于配偶一方实施了婚姻法第四十六条规定的四种违法行为，而给另一方造成的财产损害、人身损害及精神损害。
《婚姻法》解释第二十八条规定，离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。物质损害赔偿指因过错方的过错行为导致无过错方所持财产的减少及无过错方可能失去的利益。如双方共同经营或者是可期待的利益以及人身伤害所支付的医疗费，因误工减少的收入，残疾者生活补助等费用。[梁兆英：《离婚过错责任的损害赔偿该如何界定》，《枣阳日报》]一些学者认为物质损害赔偿只包括实际的损失，可得利益的损失不包括在内，笔者认为对于物质损害赔偿，应遵循全部赔偿原则，不仅要赔偿直接损失，而且对于确定的间接损失也要予以赔偿。例如一方高额的工资收入，在没有财产约定的情况下，属夫妻共同财产，如果婚姻关系因该重大过错而解除，这部分工资收入在婚姻关系解除后则为个人财产，对无过错方而言，她丧失的是对方工资的收入的期待权。[《婚姻家庭法典型判例研究》杨遂全等著人民法院出版社2003年版第295页]
精神损害赔偿包括精神痛苦与精神利益的损失。精神利益的损失是权利人的人格利益或身份利益遭受损害。精神痛苦主要指权利人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致其精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等的情绪。[杨立新著《人身权法论》，第252-254页，中国检察出版社，1996年]精神上的损害的确无法用金钱来衡量，但正如拉伦茨先生所说，金钱所产生愉悦和安慰能在一定程度上弥补婚姻关系中无过错方的不愉悦和损害，从而在形式上给予无过错方一种补偿。
3、过错行为与损害事实之间具有因果关系
配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待等违法行为，是导致婚姻关系破裂，造成无过错配偶遭受物质上损失和精神上损害的直接原因，即过错行为导致了损害事实的发生，这种因果关系是过错方承担赔偿责任的基础。[page]
4、具有主观过错
即实施违法行为的配偶对实施的违法行为具有主观故意。笔者认为，从离婚过错行为的四种法定形式看，过错方主观上不存在过失情况，而只能由故意构成。
5、离婚的发生
婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。《解释》第二十九条第二款：人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持;第三款：在婚姻存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。由此可见，离婚是提起损害赔偿的前提条件，我国婚姻法目前并不支持婚内赔偿。
6、请求权人无过错
根据《婚姻法》第四十六条规定，只有无过错方才有权请求离婚损害赔偿。理论界对具有请求权的“无过错方”有不同的理解，一些学者认为这里的“无过错方”专指未实施婚姻法第四十六条规定四种违法行为的一方，另有学者则认为“无过错方”指婚姻关系存续期间没有任何过错的一方。如妻长期赌博，屡教不改，夫因此移情别恋，在外包“二奶”并最终导致离婚时妻是否有权请求赔偿呢?笔者同意第一种观点，因为在婚姻关系存续期间，任何一方都不可能保证自己没有任何过错，因各种各样的过错而丧失请求赔偿权，那么婚姻法规定的离婚损害赔偿制度就只是一种形式而没有任何实际意义。
7、承担责任的主体为无过错方的配偶
解释第二十九条第一款规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。即无过错方不能起诉第三者要求其承担损害赔偿责任。
三、离婚损害赔偿制度的不足
离婚损害赔偿制度的确立一方面是对弱者的一种保护，另一方面也是对恶行的一种惩罚。然而，在司法实践中，这种赔偿制度却面临着立法上的种种空白而陷入非常尴尬的境地。
1、对混合过错下是否适用损害赔偿制度问题
婚姻法将有权提起损害赔偿的一方限定为无过错方，排除了混合过错下适用损害赔偿的规定，然而在实际生活中，婚姻关系包含了人身、财产、情感等多种内容，是一种复杂的社会关系，多数情况下是一方的过错行为导致另一方过错行为的发生。如在婚姻关系存续期间，一方可能因为另一方的家庭暴力、虐待而产生婚外恋，也可能因为一方婚外情或重婚而产生家庭暴，甚至可能互施家庭暴力。那么，在这种双方具有混合过错情况下是否适用离婚损害赔偿制度呢?如李先生和妻子常因家庭生活琐事发生矛盾，他气愤之时多次殴打妻子(轻伤)，某日，妻子趁他熟睡之机，用刀在他的头部猛砍了几下造成李某重伤，妻子因犯故意杀人罪被判刑。李先生虽然经全力抢救得以生还，但因此也欠了巨额外债。后李先生诉至法院要求离婚，同时根据修改后的《婚姻法》向妻子索赔经济损失10万元。该案中，双方都实施了属于婚姻法司法解释所确定的家庭暴力的行为，都存在重大过错行为。似乎不适用婚姻法关于离婚损害赔偿的范畴。但具体到本案中，若不适用损害赔偿制度明显对李先生不公平，最后法院判决妻子赔偿丈夫5万元。笔者认为法院的判决是合法的。婚姻法司法解释第二十八条规定：离婚损害赔偿包括物质损害和精神损害。该案由于双方互施家庭暴力，双方对感情破裂而导致离婚都有过错，故不适用精神损害赔偿，但侯先生由于治疗欠了不少外债，这种财产损害可以根据双方过错的大小，遵循过错相抵原则，由过错大的一方赔偿过错小的一方。[page]
2、难以举证，缺乏可操作性
婚姻损害赔偿制度的增加的确在很大程序上保护了无过错一方的合法权益，但对于实践中如何举证问题，目前尚无具体的规定。我国《民事诉讼法》明确规定：谁主张谁举证，因此无过错要使法院支持已方的诉求则必须承担举证的责任。但目前的问题是，婚姻法规定的家庭暴力、重婚、有配偶者与他人同居和虐待、遗弃家庭成员这四种情况都具有隐蔽性，举起证来都非常困难。当事人只能采取跟踪、偷拍、偷录等手段来调查取证，但这又极有可能侵犯到对方隐私权。合肥某女子为了取得丈夫包“二奶“的证据而捉奸，结果被“二奶”以侮辱罪告上法庭，法院判决该女子侮辱罪成立。从婚姻法修正以来，出现了大量的无过错方由于不能充分举证而最终得不到赔偿的案例。
在上海某区法院有这样一个案例，女方认为男方存在过错，举证如下：(1)男方与同居一室的女子依偎拥抱的照片;(2)男方所租房屋的房东认为男方与该女子同住并认为双方是夫妻的证言;(3)邻居认为两人一起居住的证言;(4)朋友证明两人共同出入社交场所的证言;(5)男方帮助操办了同居女子父亲的60大寿的证言。但法院认为：男方在法院审理中否认其与女方所称异性有同居关系，由于女方提供的证据只能证明男方行为不轨，有通奸行为但尚不足以证实男方有与婚外异性持续、稳定地共同居住的事实，因此女方要求男方赔偿的证据没有证明力而不予认定。
刘女士的丈夫与第三者在外同居多年，她把丈夫告上法庭。为了取证，她费尽周折找到了丈夫与“二奶”的住址，但物业公司为保护业主利益守口如瓶，邻居或者不知情，或者知情但害怕被报复而根本不肯为她作证。无奈之下，刘女士要求法院前去取证，法院要她找110，110让她找当地派出所，派出所告诉刘女士，她丈夫的这种行为不是强奸，而是道德败坏，让她还是找法院!转了一个圈又回到原处。刘女士最终也只能眼睁睁的看着自己败诉，北京西城区人民法院开庭审理的河南农民王权因为包二奶而涉嫌重婚罪，成为新婚姻法实施以来第一个因警方介入调查取证而落入法网案例，也是唯一的一例。
在新婚姻法修改过程中，曾有许多学者担心私人举证愈演愈烈必然会导致“捉奸成风”，但事实上，自新婚姻法实施以来，不但没有“捉奸成风”而且许多无过错当事人都因无法取证，而不得不接受败诉的事实。笔者建议，对“有配偶者与他人同居”应作适当扩大解释，不要拘泥于“持续地、稳定的共同居住”，只要双方在一起居住过，无论时间长短、持续与否甚至只要有通奸行为，即可认定，只有这样，婚姻关系中处于弱势的一方的合法权益才能得到更好地保护，婚姻法关于离婚损害赔偿制度才不会形同虚设。[page]
3、赔偿数额难以确定。《婚姻法》规定了离婚过错赔偿制度，但究竟赔多少，并没有明确，司法解释第二十八条规定的“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定”也只能确定一个大概的幅度。在审判实践中，各地法院判决的数额相差非常悬殊，从几千元到上万元不等。
2001年12月，天津人民法院审理一起因第三者插足而导致离婚的案子，支持原告无过错女方要求赔偿5000元精神损失费的诉讼请求。
2002年8月，桂林市临桂县人民法院按照《新婚姻法》的规定作出了判决，妻子蒋某因婚姻过错赔偿韦某精神损害费1万元。
2002年7月，上海市靜安区法院判决一起因丈夫与他人同居导致的婚姻破裂案中判決有过错的薛某给邵某精神損害抚慰金2萬元。
2001年7广州市白云区法院首次适用新《婚姻法》有关规定，判决已有配偶却长期与他人发生不正当男女关系的颜某赔偿其妻子精神损失费3万元。
北京西城法院审理的北京首例因婚姻不忠引起的离婚赔偿案件，有了“第三者”造成离婚的丈夫给付了妻子8万元的精神赔偿金。
2001年9月武汉市硚口区法院判决因丈夫包“二奶”而导致离婚的刘巧仙女士得到精神赔偿金10万元。
许多西方国家为了计算出精确统一的赔偿数额，以法律的形式将不同的精神损害情况分类列出计算公式。当然，由于我国幅员辽阔，各地区的经济发展又极不平衡，适用统一的公式的不可行的。笔者建议：可以通过国家统一立法规定最高与最低赔偿标准与各地方根据具体经济情况制定相应规定相结合来规范离婚精神损害赔偿的数额，使赔偿标准量化、具体化。从而使相类似案件的判决结果不至大相径庭。